申请人:陈某丽

被申请人：景宁畲族自治县市场监督管理局

第三人：某牛排馆

申请人陈某丽不服被申请人景宁畲族自治县市场监督管理局作出的《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第110201号），于2022年1月4日向本机关提出行政复议申请，请求撤销该具体行政行为。本机关于2022年1月11日依法予以受理，于2022年1月19日通知某牛排馆作为第三人参加行政复议。行政复议审理期间，本机关依法延期30日审理，本案现已审理终结。

申请人称：1.举报（某牛排馆）前停业，违法行为没有停止（本人的VIP金额没有足额退回），所以侵犯消费者的合法权益还在发生。2.如不是停业，商家问题导致消费者无法继续消费的，就不会发现商家的违法行为。3.违法行为没有及时纠正，导致消费者受损失（某火显示某元，但微信号某于2021年9月12日以微信转账了某元）。4.VIP卡印有“本餐厅拥有最终解释权”且激活。

上述理由，针对这种设定了霸王条款，不合理的交易条件，有强制交易的行为，减轻或免除商家责任，加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，利用条款并借助技术手段强制交易，请求上级部门核实调查才可以更好的保护消费者不受侵权。

申请人提供了《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第110201号复印件）、身份证复印件、某实体贵宾卡复印件、《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第091501号）复印件等证据材料。

被申请人称：一、举报线索的来源情况。2021年11月3日，我局收到陈某丽的举报件（登记编号3325290000000202111030042），申请人称某设定霸王条款、强制消费者接受其限制条件，侵犯消费者权益。陈某丽认为，某存在以下问题：1、原先告知成为会员可以享受成为会员可以享受每周二会员日的折扣，后来取消了。成为会员，可以参加充值赠送金额活动，后来店家单方面取消了；2、在商家有活动期间，如有折扣，只能2选1，用会员卡支付就不享受折扣优惠，如享受折扣优惠，就不能后使用会员卡支付；3、有最终解释权的字样声明；4、因为商家停业，无法按提供服务，并不是消费者不继续消费(商家有作出排除或限制消费者的权利)；5、商家问题导致不能按约定为我继续是供服务，应当承担违约责任，不能单方面违约。

二、我局作出举报事实清楚，程序合法。我局于11月3日进行案源登记。同日执法人员翻阅了申请人2021年9月15日信访件（信访编号：WZ2021085448177）以及相关调查询问笔录。核实举报件中举报事项1、2、4项属于重复举报事项，我局于9月26日调查结束，并作出了举报不予立案告知书（市场监管〔2021〕第091501号）并邮寄给陈某丽。举报事项5为双方合同行为，不属于我局管辖范围。我局针对举报事项3开展调查。

11月4日本局执法人员向某馆经营调查VIP卡消费卡发放情况。同时，我局电话咨询“某火”APP客服,客服反馈该软件仅为收银系统软件，店铺账号及密码由商家注册申请，实体卡并非通过系统发放，无法查询发放的实体卡数量。同日，某经营者向我局提供了印有“最终解释权”字样的（自建卡）实体卡的发放情况说明。

因店铺关闭数月，已无其他途径查实实体卡片印制、售出的数量。结合9月16日陈某丽提供的“陈某丽”会员信息截图卡信息情况表明，共有0张门店自建卡。综合我局未收到其他关于实体卡的举报，经营者在停业前张贴公告、电话告知会员闭店等行为，经营者的《情况说明》具有高度盖然性。此外，根据申请人提供的消费扣费截图显示，消费短信无“本餐厅拥有最终解释权”的字样。

经以上调查，被举报人制作的VIP卡片上印有“本餐厅拥有最终解释权”，限制排除了消费者的权益，违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第一款第（六）项的规定，依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十五条，市场监管部门应该进行责令改正。鉴于“本餐厅拥有最终解释权”仅出现在卡片上，同时，商家激活出售的卡片数量少（实体卡3张，陈某丽提供的1张），充值金额共计3120元，金额较少。截至某停业至被举报时，商家已经停止营业3个月且无发放实体卡的行为，同时本局也未收到其他消费投诉。根据《中华人民共和国行政处罚法》，行政处罚应当与违法行为事实、性质、情节及社会危害程度相当，行政机关应当坚持“处罚与教育相当”的原则，再对停止营业的商家进行责令改正已并非必要手段。综合以上情节，被举报人符合违法行为轻微的情节，同时在被举报之前停止违法行为可视为及时改正，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项、第（四）项“有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（四）依法可以不予立案的其他情形。”的规定。因此，办案人员11月5日报请分管领导审批不予立案。 并于2021年11月5日作出《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第110201号）并邮寄给申请人。

综上，我局具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，根据第二十八款第（一）项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”。敬请景宁畲族自治县人民政府在查明事实的基础上维持被申请人做出的具体行政行为。

被申请人提供了统一社会信用代码证、法定代表人身份证明、授权委托书、工作证明、任某娟及郑某杰身份证复印件、举报登记表、2021年11月3日举报投诉转办单、某实体贵宾卡复印件、某景宁店停业公告、不予立案审批表、不予立案告知书（市场监管〔2021〕第110201号）及邮寄单号、2021年9月15日举报投诉转办单、举报不予立案告知书（市场监管〔2021〕第091501号）及邮寄信息、电子消费会员信息、电子消费卡充值短信提示截图、陈某珍身份证复印件、vip卡情况说明、通话记录、电子卡流水、会员信息复印件、微信聊天记录等证据材料。

第三人向本机关提供了《营业执照》、《某景宁店停业公告》、与某火景宁代理联系的查询某实体贵宾卡消费记录的聊天截图、会员信息截图、消费记录截图、陈某丽会员信息。

经审理查明：2021年9月15日，被申请人收到申请人的投诉举报，举报内容为“举报某牛排馆（某）没有保障消费者的合法权益，设定了不公平（霸王条款），不合理的交易条件，有强制交易的行为，在有纠纷的时候，消费者提出的询问，没有做出真实明确的答复。疑似商家有作出排除或限制消费的权利（1.原先告知成为会员可以享受成为会员可以享受会员日的折扣，后来取消了。2.在商家有活动期间，如有折扣，只能2选1，用会员卡支付就不享受折扣优惠，如享受折扣优惠，就不能用使用会员卡支付），减轻或免除商家责任，加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，利用条款并借助技术手段强制交易。因为商家停业，无法按提供服务，但是在退还余额时，却把已享受的折扣等优惠在余额中扣减，消费者权利受到了侵害。请求立案调查，是否违规违法，如有，应该严惩，才可以更好的保护消费者不受侵权。”2021年9月26日，被申请人作出《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第091501号）并邮寄送达至申请人。2021年11月2日申请人以“某（某牛排馆），设定了霸王条款充当护身符，强迫消费者接受其限制条件，不合理的交易条件，有强制交易的行为，侵犯消费者的合法权益，违规违法。（消费者权益保护法）规定不得以格式条款，通知，申明。店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任，加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。在（侵害消费者权益行为处罚办法）也有规定1.原先告知成为会员可以享受每周二会员日的折扣，后来取消了，成为会员，可以参加充值赠送金额活动，后来店家单方面取消了2.在商家有活动期间，如有折扣，只能2选1，用会员卡支付就不享受折扣优惠，如享受折扣优惠，就不能用使用会员卡支付3.有最终解释权的字样声明4.因为商家停业，无法按提供服务，并不是消费者不继续消费(商家有作出排除或限制消费者的权利)5.商家问题导致不能按约定为我继续是供服务，应当承担违约责任，不能单方面违约。”为由，再次向被申请人举报投诉。2021年11月5日，被申请人作出《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第110201号）并邮寄送达至申请人。该告知书中载明：一、你举报中称“1.原先告知成为会员可以享受每周二会员日的折扣……2.在商家有活动期间，如有折扣，只能2选1……4.因为商家停业，无法按提供服务……5.商家问题导致不能按约定为我继续是供服务……”，已通过2021年9月26日邮寄的《举报不予立案告知书》（市场监管〔2021〕第091501号）告知你。二、你举报中称“3.有最终解释权的字样声明”……我局决定不予立案。

另查明，在第三人某牛排馆某火软件系统的会员信息中显示申请人有以其手机号码某为账户的电子卡，且申请人的消费记录均有“某火”短信提醒。其中卡信息显示“共有0张卡（此处仅展示适用于门店的连锁卡及门店自建卡）”。

再查明，某牛排馆即为某，且于2021年7月26日发布《某景宁店停业公告》，停业后申请人电子卡（某火）中余额某元，第三人通过微信退款某元至申请人。

还查明，某实体贵宾卡背面印刷有“本餐厅拥有最终解释权”。

本机关认为：《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；……”第二十一条规定：“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。……”本案中，被申请人收到申请人的举报内容后，未对印有“本餐厅拥有最终解释权”的实体贵宾卡的销售数量、涉及金额，申请人所持某实体贵宾卡消费记录等情况进行全面调查核实，仅根据第三人提供的《说明》及申请人会员页信息等证据即认为违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，并据此作出不予立案的决定事实不清，主要证据不足。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项第1目的规定，决定如下：

撤销被申请人景宁畲族自治县市场监督管理局作出的市场监管〔2021〕第110201号不予立案决定。

如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

景宁畲族自治县人民政府         

2022年4月7日